商品房预售合同免责条款的法律认识及规范
发布时间：2013年9月3日
来源: 潍坊合同律师 http://www.wfhtlvshi.com/
在商品房预售合同中订立免责条款以分散风险有其存在的合理性与必要性。然而免责条款决不能成为开发商逃避责任的避风港
当事人意思自治是民法的一项基本原则，在格式合同中订立免责条款也被认为是契约自由的重要表现，各国法律均在一定程度上肯定这种免责条款对双方的约束力，但各国同样为防止免责条款滥用造成相对人的损害，都纷纷给予相关规范与引导。
在商品房预售中，使用的是统一的标准合同，但由于商品房预售具有履行周期长、市场风险大、所需资金多、法律关系复杂等特性，使得开发商在和预购方签订合同时常加入多款免责条款，以避免自己因不确定的事情不能如约交房而承担违约责任。而由于购房者多不熟悉房地产的专业知识，其对于工程建设进度也难以亲自了解，他们在签订合同过程中常处于被动的地位，特别是免责条款的签订使得他们的利益得不到应有的保护。因此对此类免责条款的法律认识及相应的法律规范便极为重要。
商品房预售合同中常见的免责条款的类型
所谓免责条款，是指当事人双方在合同中事先约定的，旨在排除或限制其未来责任的条款。常见的免责条款有3种：
1、 人力不可抗拒的自然灾害;
2、 施工中遇到的异常困难及重大的技术问题不能及时解决;
3、 预售方不能控制的其他原因：如因市政规划变更、政府配套设施工程批准及安装延误，建筑商和施工单位延误等。
在这三种免责条款中，不可抗力是法定的免责事由，是指影响合同履行的不可预见、不能避免的因素，主要是指地震、干旱、山崩、台风等规模较大、非人力所能控制的自然灾害和战争等人力无法抗拒的社会现象。不可抗力条款在标准合同中多有体现，其作为免责事由的正当性，理论界和实务界普遍持肯定态度。不但对哪些属于不可抗力，却还须做清楚明确的判断和认识。
而对于不可抗力之外的其他由当事人约定的如2、3两条免责条款，基于其非法定性，其有效性是很有争议的，已有仲裁庭对上述条款不予认可，主张否定其效力。但约定免责条款毕竟是当事人意思自治的表现，不宜随便否认其效力，且现代社会经营活动存在一定风险，在合同中事先约定免责条款，对平衡合同双方的利益关系是有重要作用的。所以在自愿及不存在显失公平的前提下约定其他的免责事项是可行的。但毕竟预购方则处于专业知识和信息不对称的弱势地位，故必须对免责条款的成立生效有个全面的限定与规范。
商品房预售合同中免责条款成立的限制条件
(一) 有预售方提请必要注意的说明
对合同中的免责条款，由于其所具有的特殊意义及对合同双方权利义务的重要影响，各国法律一般都规定制定免责条款的一方负有提请对方注意的义务，且提请注意应达到充分、合理的程度，以避免相对一方在不知情或不完全理解的情况下订立合同。“提请必要注意”的制度设计是使双方在相互平等的基础上签订合同的重要保证。如果制订免责条款的一方未尽到提请注意的义务，则该免责条款视为未订入合同，不得成为合同的一部分，因而不对当事人产生约束力。提请必要注意要求做到：
1.免责条款必须订入商品房预售合同中并经登记，而不能是售房广告、公告、图纸、口头约定等。如：销售商在广告中登载“房一售出，概不退换”，在房屋图纸上标注“本公司对因施工单位责任造成的质量问题不承担任何责任”等，视为无效。
2.提请注意的时间——免责条款必须在合同订立之前出示，提请注意也必须于合同订立之前完成，如果是在合同订立之后出示，必须要有相对人予以认可，并以适当的方式补充进商品房预售合同中。
3.提请注意的方法——对格式合同中的免责条款提请注意通常采取个别提请注意。实践也有采取张榜公告的方式，但在司法审判中，为保护购房者利益，张贴公告的方式往往对约定的免责事项无效。
4.提请注意的用语要求——提请注意所使用的语言文字必须清晰，明白，不得使用含糊不清的语言文字，否则，不得作出对相对一方不利的解释。如果商品房预售合同中的免责条款所使用的字体过小、打印不清，或位于合同书中不易被注意的位置，也不能认为是清晰明白，视为免责条款不发生效力。
5.提请注意的程度 ——提请注意应达到一般人能理解的程度。如果免责条款中有常人不知晓的术语，订立者应作出解释。
(二)购房方同意
1.购房方对标准合同中的免责条款进行了认真阅读并了解免责条款的准确意思，同时预售方负有口述、解释条款的义务。因为现实中商品房买卖合同多为“霸王合同”，预购方往往只能被动地同意一些可能对己不利的条款，而没有选择的余地，所以为了贯彻平等原则，肯定预购方的异议权，使其可能在准确明白免责条款后进行进一步协商，选择是否签订合同。
2.签字同意——购房者在清楚免责条款的基础上选择签订合同，应在购房合同上签字表示。如保留异议，也应在合同上详细注明。
商品房预售合同中免责条款生效要件
免责条款满足了两个限制条件即意味着成立，但并不代表着它一定有效，因为民事行为是否成立只是一事实判断问题，其有效与否，乃涉及法律的价值判断。免责条款的效力，还得取决于如下几方面：
(一)不得违反法律和社会公共利益。我国《民法通则》第七条规定：“民事活动应尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”因此，在预售商品房中，有上述内容的免责条款无效。例如双方在订立房屋买卖合同时约定,如减少成本而降低国家规定的抗地震等级,当发生地震造成房屋损毁时双方互不追究,这样的免责条款就明显违反了国家关于抗震等级要求的强制性规定,从而无效。
(二)不得免除预售方的基本义务。免责条款的免责以预售方履行合同基本义务为前提，否则免责条款无效。例如：商品房销售商有将质量合格的、权属明确合法的房屋交付给购房者的义务，如果在合同中订立“销售方不对房屋质量承担责任”或“与出售房屋有关的所有权纠纷、土地使用权纠纷，本公司不负责解决”等条款，即属免除基本义务，当然无效。
(三)不得免除故意和重大过失责任。因故意或重大过失致人损害的行为，表明行为人的过错程度是重大的，而从过错程度来控制免责条款的效力，是各国的立法通例。我国合同法亦规定因故意或重大过失造成对方财产损失的免责条款无效。目前有些商品房预售合同约定：“因售房方的过失行为导致的损害，购房方不得要求赔偿”，对这一免责条款，如果预售方的重大过失而致的损害，则此免责规定无效。
(四)不得违反公平原则：公平原则是民法的一项基本原则，它的要求之一就是民事主体在承担民事责任上要合理。在我国〈民法通则〉第58条、59条规定了民事行为无效、可撤销的各种情况，如欺诈、胁迫等情形，当事人可以依法请求法院或仲裁机构确认无效或得撤销。
对商品房预售合同中免责条款的解释
如果商品房预售合同当事人对免责条款的理解不一致,因而发生争执,就需要由法院根据有关事实和规则来合理解释免责条款的含义。秉着公平理念，解释须需要遵守如下原则：
1.对免责条款的解释应客观合理。在销售商使用了特殊的术语以适用于所有购房人时，应以购房人的平均的、合理的理解作为解释的依据，而不允许以销售商单方面、不公平的理解为依据。对相同的情况不允许有不同的解释出现。法院在审理一个开发项目中多个购房人与销售商的预售纠纷时，应注意运用同一标准对免责条款进行解释。
2.限制解释原则。为避免免责条款制定者用心构造以制造条款内容不公平，对免责条款未规定或规定不完备的事项，不得采用论理的解释方法类推其他条款的规定以扩张其适用范围或补充其规定的欠缺，而应以法律加以补充或依补充的合同解释方法，加以补充。
3.对预售商品房合同中免责条款的解释，应符合合同的目的。依符合合同目的的解释，当合同内容暖昧不明或互相矛盾时，应当在确认每一合同用语或条款都有效的前提下，尽可能通过解释的方式予以统一和协调，使之符合合同的目的;当合同文句有不同意思时，应按照符合合同目的的含义解释。比如，将免除迟延交房责任条款理解为销售商可以无限期地推迟交房日期，就违背了当事人订立合同的本意。法院不会支持销售商这样的解释。
4.有利于购房者原则。若条款是属于一方制订的并被对方接受的,则制订条款的一方应当首先承担条款含义不清而给自己带来的不利。商品房预售合同中，预售方将免除自己责任的条款订入标准合同中，理应由预售方承担不利后果。
对商品房预售合同中免责条款的规制
现实生活中，各种不规范的免责条款大量存在，预售方凭借各种不公允的免责条款逃避其本应承担的违约责任，购房者的利益得不到充分保障。目前对预售合同中的免责条款进行规制主要表面在以下几方面：
(一)立法规制
目前虽无一部完整的法律专门对商品房预售的免责条款进行规定，但依旧可以从相关散见的法律中，对免责条款订入商品房预售合同的条件、有效无效的要件、解释规则、无效或被撤销后的法律后果等找到相关法律依据，当然还须进一步加强立法使之呈系统性、规范性。
(二) 司法规制
司法规制对于保证购房者免受不公平免责条款的侵害起着重要作用。具体内容包括：(1)人民法院和仲裁机构可以对有争议的免责条款进行解释;(2)依法撤销商品房预售合同中违反民法基本原则及损害相对人利益的免责条款;格式合同中免责条款被撤销或被确认无效，不影响其他条款的效力;(3)依法审查、撤销、变更行政部门制订或认可的格式合同中的免责条款。(4)当行业规定与法律规定冲突时，严格适用法律规定。
(三) 行政规制
行政规制对于避免和纠正不公平的免责条款也起着重要的作用。房地产管理机关在免责条款规制方面的职能包括：(1)事先审查。即在商品房预售合同进行登记时，站在公平的角度对当事人之间签订的免责条款进行审查、指导、提供修改建议。(2)事后监督。即在商品房预售合同签订后，监督开发商依约进行工程建设，不能随便以免责事由拒绝或拖延履行合同约定的义务。(3)对使用不公平免责条款的销售商进行行政处罚。
(四) 社会团体规制
购房者可以通过消费者协会，调解预购方与预售方的纠纷。消费者协会还可以建议销售商停止使用对购房人不公平的免责条款。社会团体规制其实是起社会监督的作用。
综上，在商品房预售合同中订立免责条款以分散风险有其存在的合理性与必要性。然而免责条款决不能成为开发商逃避责任的避风港。现实生活中大量存在的不规范免责条款已使得购房者的利益受到损害，因此，有必要根据公平合理的原则，从立法、司法、行政等多角度对免责条款进行规范。同时购房者也须明确哪些属于免责条款、什么样的免责条款合法有效，通过提请注意等程序性的规定等来保障自己的权益。相信，通过法律的完备、购房者法律意识的觉醒及社会各方面的努力，不公平的免责条款将会在商品房预售合同中逐渐减少，直至消失。
