代 理 词
审判长、审判员：
受原告委托及xx律师事务所指派，本人作为原告的代理人参加本案的各项诉讼活动，现根据庭审调查情况，发表代理意见如下：
一、原、被告存在合同关系。
原告的车辆在被告公路上行驶时发生事故，原告有充分的证据证明，也是双方都认可的事实。除非被告有相反的证据证明，原告车辆在被告经营的高速公路上行驶的事实本身就可以认定双方形成了有偿使用高速公路的合同关系。被告否认合同关系，应承担相应的举证责任，但是被告仅仅强调原告没有提供磁卡，而未提供任何证据。原告没有磁卡有以下几种可能，一是原告司机通过被告的收费站，取得了磁卡，后来丢失。此时，因为发生事故，车辆翻入沟内，车上人员都受伤，在此种情况下磁卡丢失是正常的。二是原告司机通过收费站进入高速公路，但是没有取得被告收费站的许可，强行通过，从而没有取得磁卡。这种情况不符合常理，高速公路入口并不交费，仅仅是领取磁卡，此时强行进入高速公路没有任何意义。三是原告司机未经被告许可通过其他途径进入高速公路。众所周知高速公路是封闭的，况且入口并不交费，绕过入口进入高速公路没有任何意义，这种情况基本上是不可能发生的。
根据交通部2000年10月1日实施的关于发布《高速公路联网收费暂行技术要求》第二十七条规定：对于收费过程中出现的一些突发事件和特殊的收费处理操作，应通过闭路电视监视系统进行观察和记录。收费广场和出口收费车道应设置摄像机。被告完全可以提供收费站的录像证实当时原告车辆是否通过被告的收费站、如何通过收费站，以此来证明自己的主张，但是被告并没有提供。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。如果当时原告司机强行通过，必然会引起被告的重视，更何况原告车辆通过收费站不久就发生事故，可见，被告不是不能提供，而是不愿提供。据此可以认定，原告车辆是正常通过被告的收费站，在高速公路上行驶，原、被告之间存在有偿使用高速公路的合同关系。
综上，原告车辆在被告经营的高速公路上行驶的事实本身就可以认定双方形成了有偿使用高速公路的合同关系。被告否认就应当就自己的主张承担举证责任，更何况，被告完全掌握原告是否领取磁卡通过的相关的证据，而没有提供。
二、被告应当承担全部责任
(一)被告违约
如前所述，原、被告之间存在有偿使用高速公路的合同关系。《收费公路管理条例》第二十六条规定：收费公路经营管理者应当按照国家规定的标准和规范，对收费公路及沿线设施进行日常检查、维护，保证收费公路处于良好的技术状态，为通行车辆及人员提供优质服务。 第三十一条规定：遇有公路损坏、施工或者发生交通事故等影响车辆正常安全行驶的情形时，收费公路经营管理者应当在现场设置安全防护设施，并在收费公路出入口进行限速、警示提示，或者利用收费公路沿线可变信息板等设施予以公告;造成交通堵塞时，应当及时报告有关部门并协助疏导交通。被告依法享有收费的权利，同时也负有管理、养护、保障高速公路安全、高速、畅通的义务。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。被告并未提供相应的证据，证明其履行了保证收费公路处于良好的技术状态，使其安全、畅通的义务;没有证据证明其在现场设置安全防护设施，并在收费公路出入口进行限速、警示提示，或者利用收费公路沿线可变信息板等设施予以公告。因此可以认定被告存在违约事实。
(二)原告不存在过错，不应承担责任
被告强调在其管理的高速公路上每天要有大量的车辆通过，别人都没有发生事故，为什么原告的车辆就发生事故了?!被告还强调当时原告的司机可以采取多种方式，甚至说如果在坑上通过也不一定会发生事故，以此来说明原告的司机存在过错。
我认为该说法是不能成立的。现实生活是千差万别的，不能一概而论，下面举几个例子说明一下：
例一、新华社成都1月28日电(记者任硌)记者从四川省政府获悉，1月27日，四川省巴中市平昌县境内发生一起特大交通事故，一辆大客车翻到崖下，已造成10人死亡，20人轻重伤。(来自：http://news.sohu.com/2004/01/29/81/news218798102.shtml)
例二、据新华社石家庄12月6日电(记者董智永)记者从公安部门获悉，12月6日晨，河北省承德市滦平县一辆大客车翻到山下，当场死亡12人，有3人送到医院后死亡，另有8人重伤。
据河北省公安交通管理局和承德市公安局介绍，这起交通事故发生在12月6日7：30左右，事故发生地点是滦平县的一段乡间盘山公路。当时这辆从李家营村开往滦平县城的大客车上有乘客及司乘人员45人，大部分都是当地农民。事故发生后当场有12人死亡，3人在送到医院后抢救无效死亡，另有8人重伤。经过初步了解，大客车是在盘山路拐弯时没拐过去翻滚到山坡下的，山坡坡度有七八十度，滚动距离有大约110米。(来自http://www.jxsafety.com/article/articledisp.aspx?id=2036)
以上这两起事故，同样是在一辆大客车上的乘客，为什么有人死亡，而有人受伤?难道因为车上有没有死亡的人或者死亡的人比受伤的人少，我们就要让死亡的人负有一部分或者全部的责任吗?
本案，高速公路上不是只有有坑的那一条车道，其他的车辆在经过坑时，完全可能恰好在旁边的车道上通过;其他车辆行驶在有坑的车道上，当时完全可能当时恰好坑在车轮中间，无需避让就通过了;完全可能司机发现后没有来得及打轮就在坑上通过了;高速公路上行驶的车辆不可能都与原告的车型相同;高速公路上的车的行驶情况不是都与原告的车辆是相同。总之，每辆车的情况是不可能完全相同的，发生事故有一个概率问题，由于高速公路上坑的出现虽不必然导致全部过往车辆发生事故，发生事故也不是意外的，发生事故也是有必然的因果关系的。不能因为没有其他车辆没有发生事故，就简单地推定发生事故的车辆就存在过错。
原告的司机是在高速公路上行驶，高速公路不同于普通的公路。高速、畅通是高速公路的基本特征，为什么在高速公路上行驶要交纳高昂的高速通行费的情况下，众多的车辆仍然选择高速公路呢?就是因为高速公路具有这个特点。驾车人对高速公路有一种安全、畅通的信赖利益。在高速公路上没有任何警示标志的情况下，在高速行驶过程中，出现一个坑，对于驾车人而言是难以预见的。原告的司机发现高速公路上有坑，当时采取措施避让，是一个司机的正常反映，避让本身没有过错，我认为，在当时的情况下让司机判断出是采取避让措施，还是打轮避让是对司机的一种苛责，另外，我们不能忽略这样两个事实，在高速公路上是有最低时速限制的，即不能低于70公里\小时，车辆都是高速的;事故发生是在12月6日的凌晨6点30分，当时天还没有亮。因此不能简单地凭当时打轮避让导致发生翻车事故就推定司机存在过错。本案的关键是司机发现高速公路上有坑才采取打轮避让的措施，这是被告的违约导致的，而打轮本身并没有错误。
高速公路上出现坑，不是短时间可以形成的，消除这个坑对于被告而言是不难做到。而对于一个司机，要预见到高速公路上会出现一个坑，显然是一种苛责。如果不是这个坑的出现，原告司机当然不会打轮避让，被告不加强自己的管理，保障高速公路的安全、畅通，却要责备原告司机当时为什么不在坑上过去!要求原告司机当时判断出是在坑上通过还是打轮避让!难道我们要求每个司机都有一级方程式赛车手的水平吗?!
被告在没有及时修复路面上坑的情况下又犯了另外一个严重的过错，在引发事故发生现场，没有设置任何安全防护设施和警示提示，也没有在收费公路出入口进行限速、警示提示，或者利用收费公路沿线可变信息板等设施予以公告。
《民法通则》第一百二十五条规定：在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。
《收费公路管理条例》第三十一条规定：遇有公路损坏、施工或者发生交通事故等影响车辆正常安全行驶的情形时，收费公路经营管理者应当在现场设置安全防护设施，并在收费公路出入口进行限速、警示提示，或者利用收费公路沿线可变信息板等设施予以公告;
我们比较一下不难发现：
二者都包括坑;
虽然公共场所、道旁或者通道上的坑是人为的出现，而高速公路的坑是自然形成的，但是高速公路上出现坑与在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施都同样负有采取安全防护措施和警示提示的义务;
同样的坑，在公共场所、道旁或者通道上的坑是人为的出现才有采取相应措施的义务，而高速公路上无论是人为的施工还是自然的损坏都有采取相应的措施的义务，并且是比通道挖坑、施工更为严格的。事实上无论是人为挖的坑，还是自然形成的坑，条件相同的情况下，它们的危害性没有任何区别，为什么高速公路比通道要求的措施严格?因为高速公路是收费的;因为高速公路上的坑与公共场所、道旁或通道上的坑相比，显然高速公路上有坑、不采取措施的危险性更大。另外，从《收费公路管理条例》第三十一条规定我们还可以看出：在高速公路上无论是自然形成的道路损坏，还是施工，二者在采取安全防护措施和警示义务上没有任何区别。
法律、法规的规定不是凭空想像出来的，他来自于现实生活，是在总结大量经验的基础上得来的，为什么对施工出现坑和高速公路上出现坑，专门规定要设置安全防护措施呢?就是考虑到坑和不设置安全防护措施、警示提示的危险性。
如果是因为在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，致害人要承担全部责任。那么为什么在高速公路上出现坑，没有采取安全措施和警示提示造成他人损害致害人就不承担全部承担责任呢?!
(三)假定原告存在过错，原告也不应承担责任
有观点认为如果原告存在过错要安过错的比例分担责任，我们认为这种观点仍停留在原经济合同法过错责任原则的认识上，《经济合同法》第29条规定：由于当事人一方的过错，造成经济合同不能履行或者不能完全履行，由有过错的一方承担违约责任;如属双方的过错，根据实际情况，由双方分别承担各自应负的违约责任。而现行的《合同法》第107条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。该规定改变了原《经济合同法》的过错责任原则和责任分担原则，采取的是严格责任，即有违约就要承担责任。所谓严格责任原则，是指当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，不论其主观上有无过错均应承担违约责任。这种责任不因当事人的约定而成立，而是根据合同法的规定，是一种法定的民事责任。但根据我国合同法的有关规定在坚持严格责任的同时，也有以下几种情况例外，仍按过错责任归责和分担。
1、不可抗力的部分免责。合同法第117 条规定“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任”。从“迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任”的规定看，仍然坚持的是严格责任，因为不履约或履约不符合约定的事实是发生在不可抗力发生之前，应按照107条严格责任追究其违约责任， 但从“根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任”的规定，这免除的部分显然是根据过错来确定责任的。
2、租赁合同的责任分担。合同法第231 条规定“因不可归责于承租人的事由，致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的，承租人可以请求减少租金或者不支付租金;因租赁物部分或者全部毁损、灭失，致使不能实现合同目的的，承租人可以解除合同”。法条在这里采取了过错责任原则，而不是坚持严格责任，也就是说租赁物毁损、灭失，承租人没有过错的，可以不承担违约责任;如果承租人有过错的，应按过错大小承担违约责任，当然这里也许还有一个侵权责任的竞合问题。
3、旅客运输合同的责任分担。合同法第303 条规定“在运输过程中旅客自带物品毁损、灭失的，承运人有过错的，承运人应当承担损害赔偿责任”。法条在这里也明确承运人的过错是承担损害赔偿责任的前提，全错全承担，部分错部分承担，只有没有过错才能免责。
4、货物运输合同的责任分担。合同法第311 条规定“承运人对运输过程中货物的毁 损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是由于不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任”。这里法条首先肯定的是严格责任，也就是说运输过程中的货物毁损、灭失，由承运人承担，但由于不可抗力，货物本身的自然、合理损耗及当事人自己的过错造成的，就不承担责任，显然又是按照其主观过错归责和分担的。
5、保管合同的责任分担。合同法第374条规定“保管期间， 因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任”。这里的“保管不善”和“重大过失”的规定就是坚持过错责任原则，保管人承担赔偿责任的前提是主观上有过错，如果保管人已尽到妥善保管的义务，保管物的毁损、灭失是因意外事件所致，保管人可免除或减轻赔偿责任。
6、仓储合同的责任分担。合同法第394条规定“储存期间， 因保管人保管不善造成仓储物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任”。仓储保管人承担责任的前提也是“保管不善”的过错，反之就可不承担责任。
7、委托合同的责任分担。合同法第406 条规定“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以请求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以请求赔偿损失”。这里明确规定受托人有过错才承担责任，没有过错不承担责任，无偿的受托人即使一般的过失也不承担责任。
由此可见，严格责任，不按过错比例分担责任是现行合同法的基本原则，除非有法律明确规定，否则由违约方承担全部责任。而本案，并没有法律规定使用高速公路的一方如有过错要承担相应的责任。
三、关于原告是否具有危货运输资质及对责任的影响承担
首先，原告是具备危货运输资质的，根据原告提供的道路运输证及操作证，至于单位的名称不符那是改制造成的，但是上述证据完全可以证实原告的车辆及工作人员具备危货运输的资质。
其次，无论原告是否具备危货运输的资质，与本案事故的发生也没有因果关系，原告车辆当时即便装的是水，也会发生事故，而不是只有装柴油才发生事故。况且，被告当时对原告使用其高速公路并未提出异议。
四、本案判决体现的社会意义暨法的指引作用
高速公路，提供的是有偿服并且收取的费用是相当高昂的，而很多人选择高速公路就是基于高速公路具有高速、安全、畅通的特点。车辆本身就属于高速运输工具，在高速公路上要高速行驶，其危险性是显而易见的。高速公路管理者收费，当然要最大程度保障高速公路的安全、畅通。按有关规定{(高速公路养护管理工作检查实施方案)2001第409号｝高速公路路面不清洁有杂物都是不允许的，而本案被告经营、管理的高速公路上竟然出现了坑。而司机采取的是正常的避让措施，在此种情况下如果不让被告承担责任或者承担小部分责任，那么今后如何督促高速公路管理机构最大程度地尽到小心、谨慎最大程度保障高速公路安全、畅通的义务?如何让众多的使用高速公路的驾车人放心地在高速公路上行驶?驾车人花费高昂的高速费却不能得到安全、畅通的保障，还能选择高速公路吗?从这个角度上讲判决高速公路承担责任也有利于高速公路事业的发展。本案高速公路不承担或只承担部分责任是不公平的，无法体现法的指引作用，保障社会利益。
综上，本代理人认为：被告应当承担赔偿责任，请法庭支持原告的诉讼请求。
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